最高法院关于建设工程施工合同纠纷招标投标有关裁判看法（下）

5. 对依法需要进行招标的建设工程项目，假如在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当怎么样认定该合同的效力？

答：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不能与投标人就投标价格、投标策略等实质性内容进行谈判。”该规定对达成《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提升经济效益，保证项目水平具备要紧意义。相比较“在确定中标人前，招标人不能与投标人就投标价格、投标策略等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为紧急的违反。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程需要进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。看法来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。

6. 发包人将依法不是需要招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要）甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随便。乙公司以签署澄清文件方法对投标文件的有关内容进行了确认、调整，并对其投标价格进行相应核减。表明乙企业的投标价格并不是完全根据工程施工所必需的本钱加上合理收益后得出的准确数字。因《中标公告书》并未标明中标价，在《中标公告书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实质履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。乙说：不论是不是是必招项目，当事人选择以招标投标方法缔结合同，就应受招投标规范的约束。招标、投标、《中标公告书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标公告书》时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不同，背离合同实质性内容的「书面合同」条约无效，应以「中标合同」为据确定工程款。法官会议建议：釆乙说甲公司选择以招投标方法缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最后确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标公告书》。根据要约、承诺合同订立的规定，甲企业的招标为要约邀请，乙企业的投标为要约，中标公告书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标公告书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。依据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不能再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区别必招项目与非必招项目，应当一体适用。

7. 怎么样理解和把握《建工司法讲解（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程需要进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？

答：依据《建工司法讲解（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程需要进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区别两种状况：一是需要进行招标而未招标；二是中标无效。关于需要进行招标的工程，有关国家部委过去先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定需要进行招标的工程范围。
2018年6月1日实行的《需要招标的工程项目规定》及2018年6月6日实行的《需要招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，产品住宅项目已不是需要招标工程范围，假如仍然以此为依据认定有关施工合同未经招投标程序因此无效就是适使用方法律错误。假如签订施工合同时是应当招标的工程项目，但诉讼中根据新的规定已不是应当招标的工程项目，则不应以需要进行招标而未招标为由认定合同无效。关于中标无效的把握，即便诉争的建设工程并不是需要进行招标，但假如发包人主动选择采取招标方法，那样就应当遵守《招标投标法》等法律规定。假如招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿与采取非法方法阻止、干涉其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平角逐的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。看法来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

8. 怎么样理解和把握《建工司法讲解（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标公告书载明的工程范围、建设工期、工程水平、工程价款不同，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标公告书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？

答：工程项目招标的要紧文件包含招标文件、投标文件、中标公告书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实质履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等方面并不同，有些施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是不是经过备案，假如与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等方面内容不同，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标公告书作为结算工程价款的依据。但，不可以觉得违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等实质性内容约定不同的，才可能致使工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条约等即便不同的，也不势必致使工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不势必致使工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观状况当事人的主观意思等综合原因。另外，工程中标后，假如建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中没办法预见的、不是商业风险的重大变化继续根据中标公告书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与他们重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

引使用方法条

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程需要进行招标而未招标或者中标无效的。”